18世紀法國哲學家孟德斯鳩將政府的權力分為三部分：行政權、立法權、司法權；他認為這三權應該分開並立，互相制衡。行政機關受制於法律，司法權獨立確保行政難以干預司法，避免行政濫權。司法機關擁有法律的演繹權和判案權，但立法機關擁有訂立法律的權力，以修改法律避免司法濫權。 美國立國之初參考孟德斯鳩的「三權分立」理論，建立總統、國會、法院，分別代表行政、立法、司法。差不多同一時期，英國發展「二權分立」：以立法機關的最大政黨作為行政機關統領，司法則獨立於國會。無論是「三權分立」還是「二權分立」，司法在很大程度上獨立於行政和立法。但是，必須記住，無論三權分立還是二權分立，行政、立法、司法，三位一體，同屬於政府。

法官並非選舉產生

假設有人認同「選舉等於民主」或「無選舉等於無民主」是成立，他應該也會認同一個民主政府三權理應都要通過選舉產生。在目前世界的各「民主國家」之中，行政機關的最高領導（總統或總理）可通過選舉產生；立法機關議員們可通過選舉產生。唯獨司法機關的領導人，法官，卻從來不是由選舉產生。如果「無選舉等於無民主」，作為政府三權之一的司法機關，法官卻不是通過選舉產生，那麼，沒有法官選舉的政府便不是民主。 當然，有人會反駁說：法官是法律專業人士，他需要維持中立公正，所以法官不需要選舉推舉，也可以代表法官民主。這一反駁與假設「無選舉等於無民主」有三層矛盾。 第一層矛盾，如果有人認為「無選舉等於無民主」，而同時他說「法官不需要選舉」；由於作為政府三權之一的法官不是以選舉投票產生，那麼推論的結果必將是：「法官不民主」，甚至「政府不民主」。 第二層矛盾，假如他堅持說「法官是民主」，他必須要放棄假設「無選舉等於無民主」，或放棄假設「法官不需要選舉」。在現實中，缺乏法律知識的人是當不了法官的。古希臘蘇格拉底之死的故事告訴我們，人民容易受輿論左右，因為個人感情，而不是邏輯思考，把哲學家蘇格拉底處死。若法官由人民推舉，法官的中立公正或受選民左右影響，無法維持中立公正。但在「無選舉等於無民主」假設下，沒有通過選舉洗禮的法官不是民主。若堅持「法官是民主」，而同時要保持法官的中立公正，最後的推論是：「無選舉等於無民主」這假設需要被放棄。 第三層矛盾，若因為要證明「法官是民主」，維持法官高水平的專業知識和中立公正，而放棄「無選舉等於無民主」假設；那麼為何只有司法權可以放棄選舉，而政府其他兩權的行政機關和立法機關卻需要進行選舉才算民主？立法機關關乎立法，而立法需要專業的法律知識和社會知識，以訂立符合民眾利益的法例。同樣，行政機關的領導人，他們需要掌握一定的軍事知識保衛社會、經濟知識搞好經濟、地理知識作地方規劃、科學知識推動科研、管理知識管好公務員團隊等多項知識。行政機關和立法機關同樣需要專業知識，才可好好治理國家。假如因為法律專業知識的需要而「豁免」法官的選舉，同樣需要專業知識的行政機關和立法機關，為什麼卻需要進行選舉才算是民主？ 對於第三層矛盾提出的問題，我們暫不討論。我們先討論的是第二層矛盾衍生出來的問題：若法官不用通過選舉產生，法官如何「民主」？

言論自由不含叛國

以現代「民主」概念的標準，除了選舉以外，「民主」還包括「自由」和「平等」。但是，法律本身既「不自由」且「不平等」。人民在法律面前是「不自由」。法律的存在本身便是限制自由。法律規定什麼不可以做，什麼可以做，以及如何做。法律保障言論自由，但自由不包括叛國言論（叛國罪）、誹謗的言論（誹謗罪）、咒罵法官的言論（藐視法庭罪）。人民違反法律的規定，將受到懲罰。法律也不是對每個人都「平等」。同樣是使用武力，法律限制個人使用武力，如謀殺或強姦，但允許政府在合法情況下使用武力，以維持大眾秩序。 法律的「不自由」和「不平等」的背後理據，是維護社會秩序，保護大眾利益。根據19世紀英國哲學家彌爾（John Straut Mills）《論自由》的說法，法律是以限制個人自由，維護社會公眾的自由。社會公眾的自由遠高於個人的自由。所有的個人自由必須順從「傷害原則」，即以不傷害別人為自由的基本原則。彌爾的理論是基於他師父邊沁（Benjamin Bentham）的「公利主義」(Utilitarianism），即犧牲少數人利益，以維護多數人利益。公利主義在法律的體現便是：犧牲少數人的個人自由，以換取最多人自由。（請重溫文章：選舉如何成為民主？ ——自由平等公利主義） 現在人們強調選舉、自由、平等是「民主」的一部分，卻忘卻了選舉、自由、平等只是方法，更忘了這些方法的最終目的：維護社會公眾利益。真正民主的政府，行政機關推行符合社會公眾利益的政策；立法機關訂立符合社會公眾利益的法律；司法機關審訊符合社會公眾利益的判決。司法機關可以不通過選舉推舉法官，法律可以「不自由」限制個人自由，也可以「不平等」使部分人有權力高於其他人，其最終目的是為實現社會公眾利益的「民主」。

判決趨重個人自由

然而，法律是死的，人是活的，如何演繹法律由法官決定。同一部法律，在不同的法官演繹下，會出現不同的判決結果。法官的思想決定司法機關是否「民主」。當司法機關的判案不再是維護社會大眾利益的時候，司法不再民主。這並不表示法官貪污徇私，而是法官的思想和判決偏向個人自由，導致法律失去保護社會大眾利益的原意。當司法將少數人利益（個人自由）置於社會公眾利益之上，社會秩序便會動搖。 美國哈佛大學政治哲學教授桑德爾(Michael Sandel)的《民主的不滿》(Democracy’s Discontent)解釋司法判決不再維護社會利益，過度強調個人自由，可對社會造成嚴重破壞。桑德爾從研究二百多年來美國近百宗判案發現，同樣是美國憲法和法律，不同時代的法官對自由的理解不同，對法律的見解亦有所不同，產生不同的判決結果，法律從維護社會公眾利益，漸漸變成個人自由凌駕於社會公眾利益。法官思想不但影響判案結果，更影響社會發展。法官判決的轉變促使個人自由的興起，破壞社會各方面的傳統秩序，當中包括：國家主權與個人的關係、宗教和言論自由對傳統信念和文化的破壞，破壞傳統婚姻和家庭制度，以及勞工與僱主的關係轉變等。當美國的傳統正被破壞之際，美國的統治精英們以「程序公義」為綱，恪守中立原則，把「個人自由」推向超越國家的所謂「普世價值」，成為不可挑戰的主流思想。桑德爾認為神聖不可侵犯的「個人自由」製造道德真空，更破壞民主。「言論自由」諷刺地成為限制傳統道德言論的「不自由」，令政治話語的視野變得貧乏。傳媒淪為傳遞謬論的工具，令人民無所適從。過分強調個人自由的結果，是社會公共哲學和社會共同感的崩塌。個人自由大於整體社會公眾共同自由，人民以爭取個人利益為先，缺乏思考社會整體利益，結果是什麼都改變不了，社會發展停頓。 西方司法機關的思想，從過往法律以限制個人自由維護社會公眾利益，漸漸轉至20世紀末個人自由凌駕於社會公眾利益，繼而窒礙社會發展。「司法不民主」的結果是社會公眾利益受到破壞，「民主」受到破壞。原本政府三權鼎立，理論上，立法機關應可用立法手段，調整司法機關的判決，繼而將司法機關重撥回「民主」的軌道上。但實際上，在選舉金權政治下，立法機關卻忙於利益集團的鬥爭，置社會公眾利益於不顧，更遑論修改法律制衡法官。 原圖：文匯報 http://paper.wenweipo.com/2016/05/23/NS1605230004.htm

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