當「港獨」組織紛紛成立，鼓動香港獨立於中國，就有法律界人士認為可以使用《刑事罪行條例》第200章當中的第九條和第十條的煽動意圖罪去檢控。亦有人認為煽動意圖罪不能被成功檢控因為一定要煽動暴力才能入罪。因為「香港民族黨」等港獨組織的言論沒有直接煽動暴力，只是說「不排除武裝革命」去達致目的。到底能否成功檢控成為關鍵議題？

入罪不需要煽動暴力

西非黃金海岸(1957年獨立為現在的加納)曾經是英屬殖民地，而它的刑事法亦有類似香港的煽動意圖罪。在Wallace-Johnson v R [1940] AC 231 (Privy Council)案，西非極端白人組織在報章發表文章，鼓動「有文化及強大的歐洲人用機關槍去教養野蠻的非洲人；要用炸彈及毒氣等基督化非洲人異教徒。」文章亦要求「在殖民地所有信主的歐洲白人施政者立法去滅非洲人的聲；立強迫勞工法去將非洲人奴隸般勞役；通過遞解法律把不服從命令的非洲人流放海外；立強徵法去強奪非洲人財產導致他們不能再經濟上獨立;通過稅收法案強迫非洲人賦稅再用這筆稅收從海外聘請失業的歐洲人到黃金海岸工作；派出偵探留守在主張獨立的非洲人家庭附近，嘗試用捏造證據令他們入罪目的把他們永遠拘禁。」因為很多文章鼓吹的立法已經在黃金海岸現行的法律當中，但是這些法律的原意及目的並不是文中所鼓吹的目的。此文章一出令英屬黃金海岸政府大為緊張，恐怕引起非洲人大規模衝擊政府。政府於是刑事起訴這位極端白人組織的文章作者。被告在黃金海岸法院一審定罪，上訴至西非上訴庭。西非上訴庭一致裁定被告文章清晰地煽動顛覆政府，駁回上訴。被告不服，申請上訴至英國樞密院上訴庭。樞密院上訴庭五位大法官一致裁定煽動暴力並非一項必需元素，即是說文章不一定要煽動暴力才能使被告入罪；被告的文章就算沒有煽動暴力亦可以被裁定有煽動意圖。樞密院就此駁回上訴。此案亦成為煽動意圖罪的最權威判例。 香港法院完全引用及接納此權威判例。1951年東頭邨木屋區大火，港英政府對事件的反應惹來公眾不滿。從而引申出的公眾事件比大火更嚴重。1952年3月，一隊廣東省慰問團計劃來港探視九龍城東頭村大火災民。一些香港居民組織起來歡迎廣東省慰問團來港，但這行動惹來港英政府的關注和懷疑。在廣東省慰問團所到達的火車站有大批警察留守，慰問團最終被禁止進入香港。香港民眾與警察在火車站爆發衝突，很多示威民眾被落案起訴及有一小部份被遞解出境。《人民日報》發表文章抗議港英政府對香港市民的拘捕和正法，而此篇文章被香港《大公報》轉載發表。《大公報》社長費彝民及總編輯均被落案控告煽動意圖罪，被高等法院一審定罪後上訴。上訴庭依賴英國樞密院上訴庭以上的判例，同意煽動暴力並非一項必需元素，判定《大公報》雖然並沒有煽動暴力，社長及總編輯仍然可被判煽動意圖罪（詳見Fei Yi Ming and Lee Tsung Ying v R (1952) 36 HKLR 133）。繼費彝民一案後，煽動意圖罪亦被港英政府運用去處理1967年香港暴動事件。田豐日報、新晚報及香港晚報三份報紙因發表文章或社論鼓動香港人組織起來去對抗英國欺凌，去埋葬反動政府及要求香港華裔警察去背叛和對付港英政府，亦被成功檢控煽動意圖罪。

舊法律，新解釋？

亦有法律學者提出煽動意圖罪，連帶着這些三，四，五十年代的判例已經是過時法律，所以並不能如此應用於現時的「港獨」份子。的確，這些法律成立時並沒有言論及出版自由的憲制保障。《基本法》作為香港的「小憲法」保障香港言論和出版自由。煽動意圖罪並沒有在1997年之後被使用，所以法院沒有機會對此行刑事罪行作出違憲審查。法院當然明白國家安全的重要性，但法院亦要保障言論自由；怎樣在不使國家安全法律違憲的情況下令國家安全法律可以在憲制框架內生存，就是檢控「港獨」時法院要解決的問題。 但於1962年印度最高法院在Kedar Nath v State of Bihar (1962) 49 All Indian Report 955案中對煽動意圖罪的合憲性作出了審查。印度和香港一樣承繼了英國殖民地的煽動意圖罪而印度言論自由亦有憲法保障。印度最高法院認為強硬言詞及極端言論是有憲法保障，但是以言入罪的煽動意圖罪亦並非違憲。但是法院的對煽動意圖罪的演繹就是煽動言論必需帶有煽動暴力或鼓吹暴力才能入罪。印度高最高法院對煽動意圖罪作出了狹義解釋，保存了這條罪行不違憲，但是亦削弱了這條罪行廣泛的以言入罪性。 時移世易，以前沒有憲制框架沒有違憲審查很多法律一經立法後都能被無限制使用。憲法引入很多價值觀及保障，所以現行的法律包括刑法，稅法等等都要活在憲法的框架內。在這種法律原則下，香港法院很大機會會跟從1962年的印度最高法院的思維方式去解決一條刑法和憲法保障的衝突，及如何達致兩法平衡的判決。 這樣一來，現時成功地檢控無鼓動暴力「港獨」的機會並不高，除非警方有時進一步證據顯示港獨的言論牽涉鼓動暴力或武力推翻政府。 中澳法學交流基金會主席 馬恩國大律師 * 原文轉載自明報 8 Jul 2016 A41版 圖：文匯網 http://trans.wenweipo.com/gb/paper.wenweipo.com/2016/04/05/HK1604050006.htm

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